承揽方擅自销售定做产品是否构成商标侵权？

案　情
　　2011年5月19日，江苏省D市益达空压机有限公司（以下简称益达公司）向当地工商机关投诉，称同市腾联空压机有限公司购买并使用了侵犯其注册商标专用权的产品。
　　工商机关立案调查后查明：益达公司于4月份与某镇福利厂口头约定，由福利厂为益达公司加工标有其注册商标标记的空压机气缸，具体加工数量未明确，但益达公司当时明确要求福利厂加工的气缸必须全部销售给本公司，福利厂不得自行销售。后福利厂未经益达公司同意，以每只15元的价格销售给腾联空压机有限公司标注益达公司注册商标的气缸200只。
　　争　议
　　对于该案应如何处理，执法人员有两种不同意见。
　　第一种意见认为，益达公司与福利厂之间构成加工承揽合同关系，作为承揽方的福利厂未按照定作方益达公司的要求履行合同，构成违约。益达公司可依法追究福利厂的合同违约责任，但福利厂的行为并不构成商标侵权行为。理由是：从福利厂的行为来看，其生产含有益达公司注册商标标记的气缸产品是经过益达公司同意的，其擅自销售产品的行为不构成《商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品”行为。从该法条字面理解，只有销售在生产环节构成商标侵权的产品才属于此法条所指的违法行为。
　　第二种意见认为，福利厂的行为不仅构成合同违约，同时构成商标侵权，属于《商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品”行为。理由是：益达公司与福利厂已经约定，福利厂所加工的含有益达公司注册商标的气缸产品必须全部归益达公司所有。福利厂擅自改变销售渠道，其所销售的产品不再具有合法性。福利厂的行为侵犯了商标注册人的禁止权，将对商标注册人的产品宣传、市场营销等方面造成直接或潜在的损害，也扰乱了正常的商标管理秩序，工商机关应对其予以行政处罚。
　　笔者同意第二种意见。新闻来源：中国工商报